Les effets du divorce entre les époux

Une fois leur divorce définitif, les ex-époux retrouvent la liberté de se marier. Il n'y a aucun délai à respecter avant de pouvoir se remarier.

La femme reprend en principe son nom de jeune fille.

Si elle souhaite conserver le nom de son ex-mari, elle pourra le faire dans les cas suivants.

D'abord, et bien sûr, si son mari est d'accord.

Ensuite, et à défaut d'accord du mari, si le juge l'y autorise. Pour obtenir cette autorisation, elle devra justifier d'un intérêt particulier, pour elle-même ou pour ses enfants. Cet intérêt lui sera souvent reconnu si elle a acquis une certaine notoriété sous le nom de son mari (exercice d'une profession libérale, commerciale, artistique, etc.). En revanche, la présence de très jeunes enfants ou la grande longévité du mariage ne sont pas toujours considérés comme des motifs suffisants.

Egalité oblige, la possibilité de continuer à porter le nom de son ex-conjoint n'est pas réservée aux femmes. Les maris peuvent donc conserver le nom de leur ex-épouse. Encore faut-il qu'ils l'aient porté pendant le mariage !

La solidarité financière que se doivent les époux se poursuit pendant la procédure de divorce et se traduit, si nécessaire, par le versement d'une pension alimentaire.

Celle-ci a pour objet d'assurer à son bénéficiaire le maintien de son niveau de vie antérieur, dans la mesure des possibilités de celui qui la doit. Qui peut en bénéficier ? Le mari ou la femme, celui qui demande le divorce comme celui qui le subit. Tout dépend des besoins de chacun.

Une pension alimentaire est susceptible d'être due dans les procédures de divorce accepté, pour faute ou pour altération définitive du lien conjugal. Elle peut être fixée par accord des époux ou sur décision du juge. Ce dernier se détermine en fonction des revenus et charges des conjoints. Le concubinage d'un époux est une circonstance dont il tient compte. Le montant de la pension alimentaire est révisable à tout moment si la situation des époux se modifie.

Dans un divorce par consentement mutuel, une telle pension n'a pas vocation à exister puisque le divorce est, en principe, prononcé dès la première audience. Toutefois, en cas de report du prononcé du divorce, les époux peuvent convenir du versement d'une pension alimentaire pour le temps de la procédure.

La pension cesse d'être due lorsque le divorce est définitivement acquis.

Parce qu'elle a pour objet de compenser la disparité des niveaux de vie créée par le divorce, une prestation compensatoire est envisageable dans toutes les procédures de divorce : consentement mutuel, divorce accepté, pour faute ou pour altération définitive du lien conjugal (C. civ. art. 270).

Elle peut être au bénéfice du mari ou de la femme, de celui qui a pris l'initiative de la procédure ou de celui qui est en défense. L'époux « fautif » n'est pas nécessairement privé de tout droit à prestation compensatoire.

Cependant, le juge peut refuser une prestation compensatoire si l'équité le commande dans deux cas :

• au regard des circonstances particulières de la rupture lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l'époux qui demande la prestation compensatoire, par exemple en cas de départ précipité et définitif d'une épouse après vingt-quatre ans de vie conjugale harmonieuse ;
• en considération des critères d'attribution de la prestation compensatoire (voir ci-dessous) quelle que soit la procédure de divorce engagée. Par exemple une épouse de 33 ans n'a pas obtenu de prestation compensatoire car elle ne rendait que de rares visites à ses quatre enfants, ne payait aucune pension alimentaire pour eux et ne justifiait ni de recherche d'emploi ni de suivi d'une formation (Cass. 1^e  civ. 8-7-2010 n^o  09-66.186 : Bull. civ. I n^o  165).

Pour qu'une prestation compensatoire soit due, il faut qu'il existe une disparité dans les conditions de vie des époux et que cette disparité résulte du divorce.

Les juges apprécient chaque situation en prenant en compte la durée du mariage, les revenus et patrimoines respectifs des époux, les qualifications professionnelles de chacun, les choix professionnels et familiaux, etc.

Ainsi, une prestation compensatoire est refusée lorsque la disparité résulte des choix de vie effectués en commun par les époux, notamment le choix de vivre séparément depuis de nombreuses années en ayant séparé leur patrimoine respectif (Cass. 1^e  civ. 24-9-2014 n^o  13-20.695 : BDP 2/14 inf. 43). Dans le même sens dans un cas où :

• la disparité de revenus est survenue alors que les époux vivaient séparément (Cass. 1^e  civ. 18-12-2013 n^o  12-26.541 : BPAT 1/14 inf. 8) ;
• un homme avait choisi de ne pas travailler, le mariage n'avait duré que trois ans et il disposait d'une fortune personnelle (Cass. 1^e  civ. 18-1-2012 n^o  10-27.878 : BPAT 2/12 inf. 80).

En revanche, une inégalité de revenus antérieure au mariage ne peut pas justifier le refus d'une prestation compensatoire (Cass. 1^e  civ. 10-10-2012 n^o  11-10.444).

En principe, pour que la prestation compensatoire soit due, il faut que :

• le divorce soit définitivement acquis. Jusque-là, c'est la pension alimentaire éventuellement prévue par l'ordonnance de non-conciliation qui est versée ;
• la prestation compensatoire soit définitivement fixée, c'est-à-dire qu'elle ne soit pas contestée en appel par l'un des époux.

Lorsque ces conditions sont remplies, la prestation doit être payée sans délai. Ainsi, le juge ne peut pas prévoir qu'elle sera réglée une fois que les pensions alimentaires pour les enfants cesseront d'être dues (les époux peuvent, en revanche, décider du contraire dans leur convention). Si le juge accepte néanmoins que son règlement soit différé, par exemple jusqu'à la liquidation du régime matrimonial, les intérêts dus sur la prestation compensatoire courent à compter du jour où la décision prononçant le divorce est devenue définitive et non à compter du jour où la prestation est due.

La contestation en appel de la prestation compensatoire empêche son paiement. Une difficulté peut alors survenir pour son bénéficiaire : si le principe du divorce est définitivement acquis parce qu'il n'est pas contesté en appel, la pension alimentaire due, le cas échéant, entre conjoints cesse sans que la prestation compensatoire prenne le relai.

Pour pallier ce risque, le juge du divorce peut prévoir que l'époux condamné à verser une prestation compensatoire devra la payer même en cas d'appel. Cette possibilité n'est ouverte que si l'absence de paiement devait avoir des conséquences manifestement excessives pour son bénéficiaire (CPC art. 1079). Tout autre motif est exclu. Notamment, le fait qu'un époux offre de verser une prestation compensatoire ne justifie pas qu'il soit condamné à la payer avant qu'elle soit définitivement fixée (Cass. 1^e  civ. 19-3-2014 n^o  12-29.653). Par ailleurs, il ne s'agit que d'une mesure provisoire. Si la cour d'appel diminue ou supprime la prestation compensatoire, son bénéficiaire devra rembourser ce qu'il a perçu.

Il n'y a pas de barème. A défaut d'accord entre les époux, le juge fixe le montant du capital en fonction des besoins de son bénéficiaire et des ressources de celui qui le doit. Il n'est pas tenu compte des torts éventuels des époux.

Le juge évalue la prestation en fonction d'un certain nombre d'éléments tenant à la situation actuelle des conjoints (C. civ. art. 271) : situation professionnelle ; revenus, y compris les sommes reçues au titre de la réparation des accidents du travail et du droit à compensation du handicap telles que les pensions d'invalidité, allocations aux adultes handicapés, prestations de compensation ; patrimoines mobiliers et immobiliers ; âge ; durée du mariage (au sens strict : la période de vie commune antérieure au mariage n'est pas prise en compte) ; conséquences des choix professionnels faits par l'un des époux pendant la vie commune pour l'éducation des enfants ou pour favoriser la carrière de l'autre ; existence d'un éventuel concubinage ; séparation de fait des époux ; etc.

Il n'est pas tenu compte :

• des allocations familiales qui sont destinées aux enfants ;
• de la pension alimentaire versée pour le temps de la procédure puisque celle-ci cessera avec le divorce ;
• des loyers tirés d'un bien commun, ces revenus appartenant aux deux époux ensemble.

Pour fixer le montant du capital, le juge tient également compte de l'évolution prévisible de la situation de chacun des conjoints (C. civ. art. 271). Seront par exemple pris en considération :

• le patrimoine estimé ou prévisible devant revenir à chacun après la liquidation du régime matrimonial ;
• le prochain départ en retraite d'un époux et le montant prévisible de sa pension. Une prestation compensatoire peut donc être accordée à un époux qui dispose de revenus professionnels plus élevés que son conjoint mais dont la situation sera moins favorable à compter de son départ en retraite.

En revanche, l'héritage qu'un époux a vocation à recevoir (quand ses parents mourront, par exemple) n'entre pas en ligne de compte. Il en va de même de la pension de réversion que recevra l'époux si son conjoint décède avant lui.

Le capital peut être payé sous la forme d'une somme d'argent versée (C. civ. art. 274) :

• en une seule fois ;
• ou par versements périodiques (par exemple mensuels, trimestriels ou semestriels), sur une durée limitée à huit ans. Les versements sont nécessairement indexés, selon les règles applicables aux pensions alimentaires, c'est-à-dire en fonction de l'indice visé dans le jugement de divorce.

Le capital peut aussi être acquitté sous la forme de biens (C. civ. art. 274).

Le plus souvent, le bien concerné est le logement familial, mais il peut aussi s'agir d'un fonds de commerce ou de tout autre bien, qu'il appartienne aux deux époux ou seulement à celui qui doit la prestation. Le juge peut attribuer un bien appartenant à l'époux qui doit la prestation compensatoire sans son accord, sauf si ce bien lui vient d'un héritage ou d'une donation. L'attribution forcée d'un bien n'est toutefois que subsidiaire : elle ne peut être ordonnée que si le versement d'une somme d'argent avec, le cas échéant, la constitution de garanties n'apparaît pas suffisant pour garantir le paiement de la prestation compensatoire (Cons. const. 13-7-2011 n^o  2011-151 QPC ; Cass. 1^e  civ. 15-4-2015 n^o  14-11.575 : BPAT 3/15 inf. 83).

Au choix du juge, le bénéficiaire de la prestation compensatoire peut recevoir :

• un droit d'usage ou d'habitation pour toute sa vie ou pour une durée limitée. Il peut habiter le logement ou exploiter personnellement le fonds de commerce mais il ne peut pas louer ces biens pour en percevoir les loyers ;
• un usufruit d'une durée limitée ou jusqu'à son décès. Le bénéficiaire peut user à titre personnel du bien ou le louer ;
• la pleine propriété. Le bénéficiaire est en droit de disposer librement du bien et notamment de le vendre.

Une prestation compensatoire ne peut prendre la forme d'une rente que dans une seule situation (C. civ. art. 276) : lorsque son bénéficiaire ne peut pas subvenir à ses besoins en raison de son âge ou de son état de santé. Les juges appliquent strictement cette règle et refusent d'allouer une rente à l'époux incapable de subvenir à ses besoins pour une raison étrangère à son âge ou à son état de santé (défaut de qualification professionnelle, charge de nombreux enfants en bas âge, etc.). En outre, ils ne peuvent accorder une rente qu'à la demande de son créancier et non à celle de son débiteur. Et même si les conditions d'octroi de la rente sont réunies, les juges ne sont jamais tenus de l'accorder.

Pour l'essentiel, la rente est réservée aux ex-conjoints (épouses, le plus souvent) qui approchent de l'âge de la retraite et qui n'ont pas, ou pas suffisamment, acquis de droits à titre personnel.

Bien que rare en pratique, le panachage d'une rente et d'un capital est autorisé : le juge peut minorer le montant de la rente par l'attribution d'une fraction en capital lorsque les circonstances l'imposent.

Si le juge opte pour une rente, celle-ci est nécessairement viagère, c'est-à-dire pour la durée de vie de son bénéficiaire. Le juge ne peut pas prévoir de rente pour une durée déterminée. Il ne peut notamment pas la limiter à la durée de vie de celui qui la doit.

Le montant de la rente est déterminé selon les mêmes critères que pour une prestation compensatoire en capital. Il peut varier par périodes successives, par exemple pour tenir compte de la baisse de revenus de celui qui doit la rente au moment de son départ à la retraite.

La rente est indexée, c'est-à-dire revalorisée chaque année en fonction de l'indice indiqué dans le jugement de divorce.

Les prestations compensatoires sont dans leur immense majorité (84 %) acquittées en capital (Infostat Justice n^o  77, novembre 2004, dernière étude en date). Elles sont versées en espèces dans plus de 72 % des cas. Les revenus mensuels des parties s'élèvent à près de 3 000 € pour le débiteur et à 1 100 € pour le bénéficiaire. La moitié de ces prestations en argent atteint 21 500 € et 10 % dépassent 80 000 €. Plus rarement, la prestation compensatoire en capital est acquittée par :

• l'abandon d'un bien immobilier (3,4 % des décisions). Il s'agit le plus souvent d'un bien commun du couple (82 %). La moitié des immeubles a une valeur supérieure à 61 879 € ;
• la combinaison de plusieurs formes de capital (3,1 % des décisions). Les montants médians avoisinent 100 000 €. Les intéressés disposent de revenus supérieurs à 4 000 € pour le débiteur et de près de 1 300 € pour le bénéficiaire.

Les rentes ne représentent que 16 % des prestations compensatoires. La moitié d'entre elles ne dépasse pas 305 € mensuels et seules 10 % sont supérieures à 1 040 €.

Voici trois exemples de prestation compensatoire représentatifs des décisions des tribunaux. Mais attention, des écarts d'appréciation importants existent d'un tribunal à l'autre, et même d'un juge à l'autre à l'intérieur d'un même tribunal.

Celui qui doit la prestation peut à tout moment se libérer du solde du capital indexé, même si le jugement de divorce a prévu un règlement sur plusieurs années. Il n'est pas nécessaire d'obtenir au préalable une autorisation du juge. Il suffit de régler la somme restant due.

L'époux qui solde sa dette sera prudent en conservant la trace du paiement effectué, par exemple en gardant une photocopie du chèque et le relevé bancaire indiquant le débit.

L'époux qui doit la prestation compensatoire peut aussi demander au juge de rééchelonner le paiement des versements initialement prévus, mais uniquement dans la limite de huit ans (C. civ. art. 275, al. 2). Ce n'est qu'à titre exceptionnel que le juge peut autoriser le versement du capital sur une durée supérieure à huit ans.

L'époux qui demande le rééchelonnement de ses paiements doit prouver un changement important dans sa situation : licenciement, départ en retraite, remariage impliquant de nouvelles charges, etc. L'amélioration de la situation du bénéficiaire du capital n'est pas une cause de révision, seule la situation de celui qui doit la prestation compensatoire est prise en compte.

A noter que si des délais de paiement peuvent être octroyés par le juge pour constituer le capital, le montant même de ce capital ne peut jamais être modifié.

Le bénéficiaire de la prestation compensatoire peut uniquement saisir le juge aux affaires familiales d'une demande en paiement du solde du capital, une fois la liquidation du régime matrimonial intervenue (C. civ. art. 275). Il ne peut demander ni une augmentation du montant du capital ni un rééchelonnement des paiements.

Sur décision du juge, la rente viagère peut être transformée en capital à la demande de (C. civ. art. 276-4) :

• l'époux qui la doit. Celui-ci peut présenter une telle demande à tout moment. Il lui suffit d'établir qu'il est en mesure de payer le capital et que l'âge ou l'état de santé de son ex-conjoint ne font pas obstacle à cette conversion. Le juge est alors tenu de l'ordonner (Cass. 1^e  civ. 10-7-2013 n^o  12-13.239 : Bull. civ. I n^o  149) ;
• l'époux qui la perçoit. Il doit établir qu'une modification de la situation de son ex-conjoint permet cette conversion. Ce peut être le cas à la liquidation du régime matrimonial ou à l'occasion d'un héritage. En revanche, des difficultés à obtenir le paiement de la rente ne justifient pas sa conversion en capital.

La substitution peut porter sur toute la rente ou seulement sur une partie de celle-ci.

Le capital substitué est égal à un montant équivalant à la valeur actuelle probable de l'ensemble des mensualités restant à payer à la date de la décision du juge opérant la substitution. La valeur du capital résulte d'un taux de capitalisation de 4 % et des probabilités de décès du bénéficiaire de la rente, selon son âge et son sexe, établies par les tables de mortalité Insee 98-2000.

Par exemple, pour la capitalisation d'une rente viagère versée à une femme de 60 ans, d'un montant de 1 000 € par an, il faut : se reporter à la table applicable au sexe et au type de rente considérés ; puis se reporter au coefficient applicable à une femme de 60 ans, soit 15,478 ; puis multiplier ce coefficient avec le montant annuel de la rente, ce qui permet de déterminer un capital de 15 478 €.

L'époux qui verse la rente peut demander qu'elle soit réduite, suspendue ou supprimée (C. civ. art. 276-3). Pour cela, il doit justifier d'un changement important dans ses ressources ou besoins ou dans ceux de son ex-conjoint. Il peut donc invoquer des changements qui le concernent (licenciement, mise en invalidité, problèmes de santé entraînant des frais importants, nouvelles charges familiales, etc.), comme ceux qui concernent son ex-conjoint (remariage avec une personne fortunée, par exemple).

Le bénéficiaire de la rente peut lui aussi demander qu'elle soit révisée en cas de changement important dans les ressources ou les besoins de l'une ou l'autre des parties (C. civ. art. 276-3). Attention toutefois, la révision ne peut pas porter la rente à un montant supérieur à celui fixé initialement par le juge. L'action du bénéficiaire présente un intérêt lorsque le débiteur a obtenu une diminution de la rente et qu'il revient à meilleure fortune. L'époux qui perçoit la rente peut alors demander à ce que celle-ci revienne à son montant initial.

Qu'elle porte sur une prestation en capital ou sous forme de rente, la demande en révision doit être présentée au juge aux affaires familiales. Elle peut être établie au moyen du formulaire Cerfa n^o  11530*05. Le recours à un avocat n'est pas obligatoire mais il est recommandé. L'époux qui demande la révision doit exposer le changement qui motive sa demande et joindre à son courrier toutes les pièces qui justifient de sa situation. Il doit aussi indiquer les démarches préalablement entreprises pour arriver à un accord amiable. A défaut le juge peut proposer une mesure de médiation.

Si le juge autorise la révision de la prestation, celle-ci prend effet au jour de la demande en révision (et non au jour où le juge rend sa décision).

En cas de divorce par consentement mutuel, les époux doivent s'accorder sur le principe d'une prestation compensatoire, sur son montant et ses modalités de paiement. Ils formalisent leur accord dans la convention qu'ils soumettent au juge.

Dans le cadre d'un divorce contentieux, les époux n'ont pas l'obligation de s'accorder sur ce sujet. Mais s'ils trouvent un terrain d'entente, ils peuvent faire homologuer leur accord dans une convention soumise au juge.

Dès lors qu'ils en sont d'accord, les époux peuvent librement décider :

• du versement ou non d'une prestation compensatoire ;
• de la forme de la prestation, capital et/ou rente ;
• de la durée de la prestation. Ils peuvent décider de constituer un capital sur plus de huit ans ou une rente pour une durée limitée ;
• des événements mettant fin à la prestation compensatoire, par exemple, le remariage ou le concubinage notoire du bénéficiaire de la prestation, le départ en retraite de celui qui la doit, etc. La rédaction de la convention doit être précise. A propos d'une convention qui prévoyait que la prestation compensatoire cesserait d'être due en cas de concubinage notoire de l'épouse et qu'elle prendrait fin au décès de l'époux, les juges ont considéré que le concubinage de l'épouse n'entraînait pas la suppression définitive de la prestation mais uniquement sa suspension ;
• de l'indexation ou non de la rente ;
• des conditions de transmission de la prestation aux héritiers de l'époux qui la doit.

La seule limite à la liberté des époux réside dans le fait que la convention doit fixer équitablement les droits et obligations de chacun, ce que le juge contrôle.

La révision de la prestation compensatoire est soumise au même régime quelle que soit la procédure de divorce suivie, dès lors que la prestation a été décidée par les époux et homologuée par le juge.

La révision de la prestation compensatoire peut intervenir dans trois cas :

• les ex-époux saisissent ensemble le juge et lui demandent d'homologuer une nouvelle convention ;
• la convention homologuée autorise chacun des époux à demander au juge de réviser la prestation compensatoire en cas de changement important dans les ressources ou les besoins de l'un ou l'autre ;
• si les époux n'ont rien prévu dans leur convention, l'un ou l'autre peut présenter une demande de révision dans les conditions de droit commun exposées précédemment. Cette demande est possible même si la rente initiale était temporaire.

Qu'elle ait été fixée par le juge ou décidée par les époux, la prestation compensatoire se transmet aux héritiers de l'époux qui la devait dans les mêmes conditions (C. civ. art. 279, al. 4). Toutefois, dans leur convention, les époux peuvent écarter les règles du Code civil et décider de modalités particulières.

Quelle que soit sa forme, la prestation compensatoire est prélevée sur la succession (C. civ. art. 280). Les héritiers ne sont pas tenus personnellement à son paiement. Autrement dit, même si le montant de la succession ne permet pas de payer l'intégralité de la prestation compensatoire, son bénéficiaire n'a aucun recours contre les héritiers.

La prestation compensatoire est payée selon les modalités suivantes :

• en présence d'un capital payable par versements périodiques, le solde de ce capital indexé doit immédiatement être payé par la succession ;
• en présence d'une rente, viagère ou non, il lui est substitué un capital qui doit être immédiatement payé. Si le bénéficiaire de la rente perçoit une pension de réversion du chef de son ex-conjoint, celle-ci est déduite de plein droit du capital calculé pour remplacer la rente.

Les héritiers peuvent décider tous ensemble de continuer à payer la prestation compensatoire comme elle était avant le décès de l'époux concerné (C. civ. art. 280-1 s.). Ils doivent alors faire constater leur décision dans un acte établi par un notaire. Les héritiers n'ont pas à recueillir l'accord du bénéficiaire de la prestation.

La pension de réversion perçue par le bénéficiaire de la prestation du chef de l'époux décédé est déduite de plein droit de la rente maintenue par les héritiers. Sauf décision contraire du juge, il en va ainsi même si le bénéficiaire perd son droit à pension de réversion ou subit une diminution de ce droit.

Les héritiers qui se sont personnellement engagés au paiement de la prestation bénéficient des mêmes possibilités de révision que celles dont disposait l'époux décédé. Ils peuvent donc :

• pour une prestation en capital, payer à tout moment le solde ou demander le rééchelonnement des versements périodiques ;
• pour une prestation sous forme de rente, demander sa transformation en un capital, sa réduction, sa suspension ou sa suppression.

A notre avis, le bénéficiaire de la prestation peut demander la transformation de la rente en capital en prouvant qu'une modification de la situation des héritiers le permet.

Dans ce cas, les héritiers sont tenus au paiement de la prestation compensatoire. Toutefois, ils peuvent en demander la révision.

S'agissant d'une rente viagère ou temporaire, les héritiers peuvent demander au juge qu'elle soit :

• convertie en capital, pour tout ou partie. Ils peuvent présenter cette demande à tout moment ;
• révisée, suspendue ou supprimée en cas de changement important dans les ressources ou les besoins de l'une ou l'autre des parties. Pour une rente temporaire, il est précisé que sa révision ne peut pas conduire à proroger sa durée initiale, sauf accord des parties, ni à en augmenter le montant.

Pour les prestations compensatoires sous forme de capital payable en plusieurs versements périodiques, les héritiers peuvent demander la révision de ses modalités de paiement en cas de changement important dans leur situation.

L'ordonnance de non-conciliation désigne celui des deux conjoints qui pourra continuer à vivre dans le logement familial jusqu'au prononcé du divorce, en fonction des intérêts sociaux et familiaux en présence. Si les époux ont des enfants, le bénéficiaire du logement est le plus souvent celui qui continue à vivre avec eux.

L'ordonnance de non-conciliation doit préciser si l'époux qui conserve l'usage du logement devra ou non une indemnité à ce titre. Elle peut aussi désigner l'époux qui devra assumer le remboursement des emprunts souscrits pour l'achat de ce logement. Ce n'est pas forcément celui qui reste dans les lieux.

Si le logement est un bien propre à l'un des deux époux, son propriétaire ne peut pas le vendre sans l'accord de son conjoint, sauf s'il y est autorisé par le tribunal.

Les biens qui appartenaient aux deux époux doivent être partagés entre eux. Le logement familial peut alors être attribué à l'un d'eux ou vendu, son prix étant réparti entre les époux.

Dans un divorce par consentement mutuel, on a vu que le sort des biens des époux devait obligatoirement être réglé avant le prononcé du divorce. Les conjoints se sont donc mis d'accord sur ce qu'il adviendrait de leur logement.

Dans les autres procédures de divorce, les époux peuvent conclure une convention pour décider du sort du logement familial.

A défaut d'accord, le conjoint qui veut en conserver la jouissance doit le demander au juge. Plusieurs options sont envisageables.

L'une offre une solution temporaire : le jugement de divorce peut décider que les époux ne pourront pas réclamer leur part de propriété sur le logement familial pendant une durée initiale maximale de cinq ans, renouvelable jusqu'à la majorité du plus jeune des enfants. Ainsi, l'époux qui bénéficie de la jouissance du logement familial est assuré de la conserver, au moins jusqu'au partage. Pendant ce temps, le bien est en indivision.

Deux autres moyens permettent de régler définitivement le sort du logement.

Comme on l'a déjà indiqué, le jugement de divorce peut accorder une prestation compensatoire sous la forme d'un droit d'usage ou d'habitation, d'un usufruit ou de la pleine propriété du logement familial.

Le jugement peut aussi désigner l'époux qui recevra par préférence le logement familial lors du partage des biens communs. L'attributaire en deviendra seul propriétaire et devra payer à son ex-conjoint une soulte, c'est-à-dire une compensation financière correspondant à sa part de propriété sur le logement. Cette attribution, dite « préférentielle », est soumise à une condition : l'époux qui la revendique doit résider dans le logement au moment où le juge statue. Celui qui a quitté le domicile conjugal ne peut donc pas y prétendre. Il en va toutefois autrement s'il a été contraint de déménager, par exemple sur l'injonction de l'ordonnance de non-conciliation.

Aucune autre condition n'est requise. L'attribution peut porter sur le bien lui-même ou sur les parts de la SCI propriétaire du logement. Il importe peu que les comptes de liquidation ne soient pas faits et donc que les droits de chacun des époux dans le partage de la communauté ne soient pas déterminés. L'absence d'évaluation du bien concerné est même indifférente.

Le juge ne peut pas subordonner l'attribution préférentielle au paiement, par son bénéficiaire, de la soulte qu'il doit à son conjoint. Cela dit, la capacité financière à régler cette somme est un élément qui entre en compte.

A défaut d'accord entre les époux, le conjoint qui n'est pas propriétaire du logement peut demander à en conserver la jouissance après le prononcé du divorce. Deux options lui sont ouvertes. Il peut demander :

• une prestation compensatoire prenant la forme d'un droit d'usage ou d'habitation, d'un usufruit ou de la pleine propriété sur le logement familial ;
• un bail. En pratique, les juges ont très peu recours à cette possibilité. Ils peuvent pourtant accorder un bail lorsque le logement familial constitue la résidence habituelle des enfants du couple. Le bail dont la durée est fixée par le juge peut être renouvelé jusqu'à la majorité du plus jeune des enfants.

Cette question se pose chaque fois que le logement appartient à l'autre conjoint ou est un bien commun ou indivis aux deux.

Il faut distinguer plusieurs périodes :

• avant l'ordonnance de non-conciliation, aucune indemnité n'est due sauf décision contraire du juge. Il en va ainsi même en cas de report des effets du divorce entre les époux à la date à laquelle ils ont cessé de cohabiter et de collaborer (Cass. 1^e  civ. 23-10-2013 n^o  12-21.556 : Bull. civ. I n^o  207) ;
• de l'ordonnance de non-conciliation au jour où le divorce devient définitif (c'est-à-dire pendant la majeure partie de la procédure des divorces conflictuels), une indemnité est due ou non selon ce qu'a décidé le juge au stade de la conciliation. Rappelons que si le juge statue sur le principe d'une indemnité, il n'en fixe pas le montant ; il peut simplement constater, le cas échéant, l'accord des époux sur ce point. En tout état de cause, l'indemnité ne sera effectivement payée qu'une fois le divorce définitif. Si le juge statue en faveur de la gratuité de l'occupation, l'indemnité ne sera due qu'à compter de la date à laquelle le divorce deviendra définitif, même en cas de report des effets du divorce entre les époux à la date à laquelle ils ont cessé de cohabiter et d'avoir des intérêts en commun (Cass. 1^e  civ. 19-9-2007 n^o  06-11.955 : Bull. civ. I n^o  277) ;
• du jour où le divorce devient définitif au jour où l'occupation cesse, une indemnité d'occupation est en principe due (sauf bien sûr si la jouissance du logement est laissée à titre de prestation compensatoire ou de pension alimentaire pour les enfants).

Si la demande d'indemnité d'occupation est effectuée dans un délai de cinq ans à compter de la date à laquelle le jugement de divorce est devenu définitif, elle peut porter sur toute la période écoulée depuis l'ordonnance de non-conciliation. Si la demande est formée plus tardivement, elle ne peut porter que sur les cinq années précédant la demande.

Le sort des donations et avantages matrimoniaux est totalement déconnecté des éventuels torts des époux dans la séparation. Ainsi (C. civ. art. 265) :

• les avantages matrimoniaux qui ont produit leurs effets avant le divorce sont maintenus. C'est le cas, par exemple, de l'adoption d'un régime de communauté universelle (sauf clause de reprise des apports dans le contrat de mariage, cette clause autorisant les époux qui divorcent à reprendre les biens qui leur auraient appartenu à titre personnel s'ils avaient adopté le régime de la communauté réduite aux acquêts, par exemple les biens reçus par héritage ou donation) ;
• les avantages matrimoniaux qui n'ont pas encore produit leurs effets sont révoqués de plein droit. C'est le cas de la clause du contrat de mariage qui prévoit l'attribution intégrale de la communauté au conjoint survivant. Toutefois, l'époux qui a consenti l'avantage matrimonial peut renoncer au bénéfice de la révocation automatique ;
• les donations au dernier vivant sont révoquées de plein droit, sauf renonciation à la révocation automatique par l'époux qui l'a consentie.

Le régime des donations de biens présents, rares en pratique, est le suivant :

• les donations effectuées depuis le 1^er  janvier 2005 sont irrévocables si elles ont pris effet pendant le mariage ; dans le cas contraire (par exemple une réversion d'usufruit ou une assurance-vie en cas de décès au profit du conjoint et acceptée par lui), les donations sont librement et à tout moment révocables sauf si l'auteur de la donation renonce expressément ou tacitement, mais sans équivoque, à son droit de révocation ;
• les donations consenties avant le 1^er  janvier 2005 sont librement et à tout moment révocables. Cependant, si la donation a été expressément maintenue par la convention des époux homologuée par le juge, elle ne pourra plus être révoquée par la suite. Il en va de même si l'époux qui a consenti la donation renonce tacitement mais de façon non équivoque à sa faculté de révocation. C'est le cas lorsque, dans le cadre de la procédure de divorce, il fait valoir l'importance du patrimoine de son conjoint qui résulte de la donation pour minorer la prestation compensatoire qu'il doit (Cass. 1^e  civ. 26-10-2011 n^o  10-25.078 : Bull. civ. I n^o  179).

Le divorce entraîne nécessairement la liquidation du régime matrimonial. On rappelle que cette liquidation consiste à lister les biens qui appartiennent aux deux époux et à faire les comptes entre eux puisqu'un époux peut revendiquer une créance lorsqu'il a financé avec des fonds qui lui sont propres un bien qui appartient au couple ou à son conjoint et qu'il a une dette lorsqu'il a bénéficié de fonds communs ou de fonds de son conjoint. Il faut ensuite décider des conditions du partage des biens communs ou indivis.

La quasi-totalité des couples qui divorcent sont concernés : les conjoints mariés sous un régime de communauté, bien sûr, mais aussi ceux qui sont mariés sous le régime de la séparation de biens, dès lors qu'ils ont acquis des biens ensemble.

Seules sont examinées ici les questions spécifiques à la liquidation du régime matrimonial consécutive à un divorce.

Dans un divorce par consentement mutuel, les époux doivent prévoir les conditions de la liquidation de leur régime matrimonial avant le dépôt de la requête initiale puisque le divorce est, en principe, prononcé dès la première et unique audience.

Dans les autres procédures, les époux peuvent passer, pendant l'instance, toute convention pour la liquidation et le partage de leur régime matrimonial, communauté ou séparation de biens. Un accord sur la prestation compensatoire étant possible, les époux peuvent envisager les questions patrimoniales dans leur ensemble.

La liquidation du régime matrimonial intervient après le divorce. Mais le juge du divorce dispose de pouvoirs importants pour la préparer.

Au stade de la conciliation, il peut notamment désigner un notaire avec pour mission d'élaborer un projet de liquidation et de formation des lots à partager.

Lorsqu'il prononce le divorce, il ordonne la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux des époux (C. civ. art. 267, al. 1). Il désigne, le cas échéant, un notaire chargé des opérations (Cass. 1^e  civ. 7-11-2012 n^o  12-17.394 : Bull. civ. I n^o  231). Il peut aussi :

• statuer sur les demandes de maintien dans l'indivision d'un bien (un époux demande à ce qu'un bien soit exclu du partage et continue en conséquence à appartenir aux deux époux pour une durée fixée par le juge) ;
• statuer sur les demandes d'attribution préférentielle d'un bien (un époux demande à recevoir, dans le cadre du partage, un bien particulier) ;
• accorder à l'un des époux ou aux deux une avance sur sa part de communauté ou de biens indivis ;
• à la demande de l'un ou l'autre des époux, statuer sur les désaccords qui persistent entre eux suite au projet de liquidation du régime matrimonial établi par le notaire. Notamment, il peut fixer le montant de l'indemnité d'occupation si le rapport du notaire contient des informations suffisantes (Cass. 1^e  civ. 7-11-2012 n^o  11-17.377 : Bull. civ. I n^o  229).

D'ici le mois d'octobre 2015, des dispositions seront prises pour articuler l'intervention du juge du divorce et la procédure de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux des époux, en renforçant les pouvoirs liquidatifs du juge du divorce (Loi 2015-177 du 16-2-2015 art. 3 et 27).

Après le jugement de divorce, si les ex-époux n'arrivent pas à se mettre d'accord, l'un ou l'autre doit, avec un avocat, saisir à nouveau le juge qui désigne un notaire pour établir un projet de liquidation à partir des éléments qui lui sont fournis. Si ce projet n'emporte pas l'adhésion des intéressés, le juge aux affaires familiales statue sur les contestations subsistant et les renvoie devant le notaire afin de finaliser l'état de liquidation.

Les effets de la liquidation entre les époux remontent à une date antérieure à celle du prononcé du divorce (C. civ. art. 262-1). La raison en est simple : il s'agit d'éviter que n'entrent dans la communauté les biens acquis ou les dettes faites par un époux pendant la procédure de divorce.

Dans les divorces contentieux, la liquidation produit normalement ses effets dès la date de l'ordonnance de non-conciliation.

Dans un divorce par consentement mutuel, la date d'effet de la liquidation est en principe celle du divorce (le jugement homologuant la convention qui règle les conséquences du divorce). Cependant, la convention des époux peut avancer cette date.

La date de dissolution du régime matrimonial des époux peut être avancée, soit par accord des intéressés, soit par décision du juge.

Les époux peuvent prendre un accord en ce sens au moment des opérations de liquidation ou dans le cadre d'une convention conclue pendant la procédure de divorce.

En l'absence d'accord, un époux peut, quels que soient ses torts dans la séparation, demander au juge du divorce de faire remonter la date d'effet de la dissolution du régime matrimonial au moment où la cohabitation a cessé. Si les époux ont conservé des intérêts en commun, le tribunal retient la plus tardive des deux dates : la fin de la cohabitation ou la fin de la collaboration, étant précisé que cette date ne peut être qu'antérieure à celle de l'ordonnance de non-conciliation. La poursuite de la collaboration, qui doit être prouvée par l'époux qui s'en prévaut, est caractérisée par l'existence de relations patrimoniales excédant les obligations découlant du mariage et résultant d'une volonté commune (Cass. 1^e  civ. 24-10-2012 n^o  11-30.522 : Bull. civ. I n^o  210). C'est le cas lorsque, après la séparation, une femme se porte coemprunteur avec son mari de l'emprunt souscrit par ce dernier pour financer les travaux d'amélioration et d'aménagement de l'appartement qu'il a acheté. En revanche, le fait qu'un époux continue de régler les dettes communes, verse une pension alimentaire ou conserve un compte joint avec son conjoint n'est pas le signe d'une collaboration entre époux.

La liquidation du régime matrimonial ne prend effet à l'égard des tiers qu'à partir du jour où le divorce est mentionné sur les actes de naissance des ex-époux.

Par exemple, Nestor obtient une ordonnance de non-conciliation le 13 janvier 2014. Le divorce prononcé le 3 janvier 2015 est mentionné sur les actes de l'état civil le 25 février 2015.

Le 7 juillet 2014, Nestor a acheté de l'électro-ménager pour une valeur de 1 600 € en remettant au vendeur un chèque sans provision.

Le jugement de divorce n'étant pas inscrit sur les actes de naissance des époux (et pour cause, puisqu'il n'est pas encore rendu), le vendeur peut demander l'intégralité du paiement à Léa.

Mais puisque l'achat est intervenu après l'ordonnance de non-conciliation, la dette de Nestor lui est personnelle. En conséquence, si Léa paie, elle pourra récupérer l'argent déboursé au moment du partage : sa part sera augmentée de 1 600 € par rapport à celle de Nestor.

En principe, l'époux qui s'est porté emprunteur à titre personnel pour les besoins de l'entreprise de son conjoint doit, même après le divorce, continuer à rembourser le prêt souscrit. Celui qui s'est, par exemple, porté caution des engagements de l'entreprise de son conjoint doit aussi assumer ses engagements après le divorce. Cette situation peut être critique, voire inique dès lors que l'époux ne bénéficie plus des revenus de l'entreprise conservée par son conjoint.

Pour remédier à cette situation, le tribunal peut, lorsque le divorce est prononcé, mettre à la charge exclusive du conjoint qui conserve le patrimoine professionnel ou qui possède la qualification professionnelle ayant servi de fondement à l'entreprise les dettes et les garanties consenties par le couple.

Attention, l'efficacité d'une telle mesure est limitée car elle ne joue qu'entre les époux. Autrement dit, celui qui n'exploite pas personnellement l'entreprise reste tenu de rembourser le prêt, la banque pouvant toujours le poursuivre et éventuellement saisir ses biens. L'époux non exploitant bénéficie seulement d'un recours contre son conjoint exploitant pour que ce dernier supporte la charge finale de la dette. Evidemment, ce recours n'a d'efficacité qu'autant que le conjoint exploitant dispose de revenus saisissables...

Après les opérations de liquidation, les ex-conjoints doivent procéder au partage effectif des biens, créances et dettes qu'ils ont en commun. Ils peuvent décider de :

• vendre l'actif commun pour rembourser les dettes communes et se partager le solde ;
• répartir entre eux les biens et les dettes ;
• rester en situation d'indivision, c'est-à-dire conserver en commun tout ou partie de leurs biens et de leurs dettes.

Tout est possible, sous réserve de respecter le jugement de divorce qui a pu attribuer l'usufruit d'un bien à l'un des conjoints, ordonner le maintien en indivision, etc.

Si vous convenez qu'un seul d'entre vous se chargera de rembourser les emprunts en cours, n'oubliez pas d'obtenir l'accord de l'établissement prêteur. A défaut, il peut parfaitement réclamer l'argent à l'un ou à l'autre d'entre vous, sans se soucier de votre arrangement qui n'a aucune valeur à son égard.