Les enfants et le divorce

Le terme d'« autorité parentale » désigne l'ensemble des droits et des devoirs que les parents ont envers leurs enfants (C. civ. art. 371-1) : pourvoir à leurs besoins, veiller à leur sécurité, à leur éducation et à leur santé, gérer leurs biens de la meilleure façon possible, etc.

L'autorité parentale signifie aussi que les parents sont responsables de leurs enfants à l'égard des tiers.

C'est le principe : l'exercice de l'autorité parentale est confié aux deux parents, quelle que soit la procédure de divorce qui a été suivie et indépendamment des torts reconnus à l'un ou à l'autre des époux (C. civ. art. 373-2).

Seul l'intérêt de l'enfant peut justifier qu'il en aille autrement : un parent ne se voit privé de son autorité parentale que s'il a un comportement de nature à mettre physiquement ou moralement ses enfants en danger (violence, désintérêt, harcèlement, dénigrement systématique de l'autre parent, désaccord des parents sur le traitement médical que doit suivre l'enfant gravement malade, etc.).

En pratique, la répartition des rôles dans l'autorité parentale conjointe se fait de la manière suivante.

Le parent chez qui les enfants vivent prend les décisions du quotidien : choix des activités sportives ou culturelles, autorisation de sortie le soir, etc. Il a l'obligation d'en informer l'autre. Celui avec qui les enfants ne vivent pas doit pouvoir maintenir un contact permanent avec eux et être en mesure de leur téléphoner et de leur écrire librement.

Pour les décisions importantes, les deux parents doivent se concerter. Il s'agit des actes qui rompent avec la pratique familiale antérieure et qui engagent l'avenir de l'enfant ou touchent à ses droits fondamentaux, telles que le choix de l'éducation religieuse ou la mise en place d'un traitement médical au long cours. Si les parents n'arrivent pas à se mettre d'accord, ils ont l'un comme l'autre la possibilité de demander au juge aux affaires familiales de trancher le différend.

L'inscription à l'école est considérée comme un acte courant pouvant être effectué par un seul parent. En revanche, le choix de l'orientation scolaire (filière professionnelle ou générale) et du type d'établissement (public ou privé) doit faire l'objet d'une concertation.

En cas de conflit, il faut saisir rapidement le juge et prendre parallèlement une seconde inscription dans un autre établissement. Ainsi, le juge ne sera pas tenu d'entériner un choix contestable, faute de solution de rechange.

Chaque parent a droit aux mêmes informations scolaires : les bulletins scolaires et, d'une manière générale, tous les documents relatifs à la scolarité des enfants doivent être communiqués à chacun d'eux (sous réserve que l'établissement scolaire soit informé de la situation familiale) ; les réunions parents-enseignants sont ouvertes sans discrimination aux deux parents.

S'agissant de l'élection des représentants des parents d'élèves, chaque parent dispose d'une voix et chacun d'eux peut être candidat à l'élection.

A condition d'en informer l'autre, chaque parent peut décider seul :

• des actes bénins : rappels de BCG, consultations pour les maladies infantiles, etc. ;
• et des actes urgents (hospitalisation en cas d'accident, par exemple).

Les autres actes médicaux, telles une intervention chirurgicale non urgente ou la mise en place d'un traitement médical lourd, doivent recueillir l'assentiment des deux parents.

Le carnet de santé est généralement conservé par le parent qui vit avec l'enfant. Il doit cependant en permettre l'accès à son ex-conjoint, qui est en droit de connaître les coordonnées du pédiatre de ses enfants, de vérifier que leurs vaccins sont à jour, etc.

Les périodes de vacances revenant à chaque parent sont déterminées par l'ordonnance de non-conciliation puis par le jugement de divorce.

En revanche, chaque parent est libre de choisir son lieu de vacances. En principe, chacun peut passer des vacances à l'étranger avec ses enfants sans avoir à solliciter l'accord de l'autre.

Toutefois, le juge peut prévoir une interdiction de sortie du territoire français, faute d'accord des deux parents. Cette interdiction est inscrite au fichier des personnes recherchées par le procureur de la République. L'autorisation du parent qui ne voyage pas avec l'enfant doit être donnée au plus tard cinq jours avant la sortie du territoire (sauf exception) et prendre la forme d'une déclaration enregistrée au commissariat de police.

L'établissement d'un passeport au nom du mineur peut être demandé unilatéralement. Le parent qui effectue la démarche devra simplement présenter une copie de l'ordonnance de non-conciliation ou du jugement de divorce pour prouver qu'il est bien titulaire de l'autorité parentale.

Il arrive qu'un enfant soit lui-même propriétaire de biens (héritage, indemnité reçue après un accident...). Chaque parent est autorisé à réaliser seul les actes de gestion courante : travaux d'entretien, souscription d'un contrat d'assurance, encaissement des loyers, etc.

Les deux parents doivent en revanche intervenir pour les actes importants : vente ou acquisition d'un appartement, placements boursiers, etc.

On a déjà indiqué que seul l'intérêt de l'enfant pouvait conduire le juge à n'attribuer l'exercice de l'autorité parentale qu'à un seul des deux parents. Lorsque tel est le cas, le parent qui exerce l'autorité parentale prend seul toutes les décisions relatives à l'enfant et n'a pas à consulter son ex-conjoint.

L'autre parent conserve néanmoins un droit et un devoir de surveillance sur l'entretien et l'éducation de ses enfants et doit être informé des décisions importantes qui les concernent. Cela dit, il n'a pas le pouvoir de s'opposer aux décisions de l'autre parent : il peut seulement saisir le juge aux affaires familiales, auquel reviendra le droit de trancher le désaccord.

C'est l'ordonnance de non-conciliation d'abord, le jugement de divorce ensuite, qui désignent le parent avec lequel les enfants vont vivre. En fonction de ce que commande l'intérêt de ces derniers, les juges peuvent :

• fixer la résidence habituelle des enfants chez l'un des parents, l'autre parent se voyant attribuer un droit de visite et d'hébergement ;
• décider d'une résidence en alternance au domicile de chacun des parents.

Exceptionnellement, le juge peut aussi confier l'enfant à un tiers (grands-parents, oncle ou tante..., voire établissement d'éducation en cas de défaillance familiale).

Lorsque les parents sont d'accord, le juge entérine presque toujours leur choix. Il n'en va autrement que si la solution proposée lui semble contraire à l'intérêt de l'enfant ou si le consentement d'un des parents n'a pas été donné librement. Rappelons qu'un divorce par consentement mutuel n'est possible que si les époux sont d'accord sur la résidence des enfants.

Lorsque les parents ne sont pas d'accord, le juge doit d'abord s'efforcer de les concilier. Il leur propose, le cas échéant, une mesure de médiation et, s'ils en sont d'accord, désigne un médiateur. Le juge ne peut pas contraindre les parents à participer à une médiation mais il peut les y inciter. Il peut, en effet, leur enjoindre de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l'objet et le déroulement de cette mesure.

En dernier lieu, c'est le juge qui décide, toujours en fonction de l'intérêt de l'enfant. Il tient compte notamment :

• de la pratique que les parents ont précédemment suivie ou des accords qu'ils ont pu conclure antérieurement ;
• des sentiments exprimés par l'enfant ;
• le cas échéant, des expertises ou enquêtes sociales ordonnées ;
• de l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et à respecter les droits de l'autre. Par exemple, si la mère dénigre systématiquement le père ou l'empêche de voir ses enfants, le juge devra en tirer les conséquences ; il pourra, notamment, fixer la résidence de l'enfant chez le père.

L'organisation décidée par le juge n'est toujours prévue qu'à défaut de meilleur accord des parents : ceux-ci peuvent s'écarter des termes du jugement s'ils s'accordent sur un autre arrangement. Mais en cas de différend, ils doivent en revenir à la décision du juge.

Le devoir de maintenir des relations personnelles avec ses enfants est expressément prévu par la loi (C. civ. art. 373-2). Accueillir ses enfants n'est donc pas seulement un droit. Mais aucune sanction n'est spécialement prévue à l'encontre du parent qui se désintéresse de ses enfants. Le cas échéant, celui qui vit avec les enfants pourra demander au juge :

• une augmentation de la pension alimentaire : il doit pourvoir aux besoins des enfants pendant les périodes incombant normalement au parent défaillant ;
• de priver l'ex-conjoint qui se désintéresse complètement de ses enfants de son droit de les recevoir et/ou de son autorité parentale ;
• des dommages-intérêts au nom de ses enfants.

Dans le système de résidence en alternance, il n'y a ni résidence habituelle ni droit de visite et d'hébergement : l'enfant séjourne alternativement chez son père et chez sa mère. Ce mode d'organisation est retenu dans près de 17 % des divorces.

L'alternance peut se concevoir de façon très variable, par exemple :

• strictement égalitaire avec une alternance sur une semaine, 15 jours ou un mois... Une telle organisation ne peut évidemment fonctionner que si les parents ont des domiciles proches (l'enfant n'a qu'une école) ;
• égalitaire sur l'année mais avec une répartition du temps variable selon les mois, en fonction, par exemple, des emplois du temps des parents ;
• inégalitaire sur un rythme déterminé à l'avance.

La résidence alternée est souvent prévue lorsque les parents s'entendent bien. Mais le juge peut aussi décider d'office d'une telle organisation, même en cas de désaccord des parents. C'est ainsi que dans un cas où la mère, très critique à l'égard du père qu'elle rendait responsable de tous les problèmes familiaux, avait demandé une réduction du droit de visite et d'hébergement du père, une cour d'appel a ordonné une résidence alternée sur une semaine.

Le juge peut décider d'une résidence en alternance à titre provisoire dont il fixe la durée, par exemple une année scolaire (C. civ. art. 373-2-9). Au terme de cette période, le juge statue définitivement sur la résidence de l'enfant.

La résidence en alternance n'est pas toujours possible ni souhaitable. C'est le cas par exemple lorsque les parents ont des résidences trop éloignées l'une de l'autre, lorsque l'un d'entre eux n'est pas en situation d'accueillir matériellement les enfants ou lorsque ceux-ci ont besoin d'un cadre de référence stable (à raison de leur extrême jeunesse notamment). La résidence habituelle des enfants est alors fixée chez un des parents, l'autre se voyant attribuer un droit de visite et d'hébergement. Dans 75 % des divorces, la résidence des enfants est fixée chez la mère.

Il est utile de faire préciser dans le jugement de divorce celui qui devra assumer la charge financière et matérielle de l'accompagnement des enfants du domicile de l'un à celui de l'autre, surtout si les domiciles sont éloignés. Tous les arrangements sont possibles.

Les mesures décidées par le jugement de divorce s'appliquent en principe jusqu'à la majorité des enfants. Mais cette règle n'est pas absolue : à tout moment, l'un ou l'autre des parents peut demander que l'organisation en place soit modifiée s'il survient un élément nouveau qui justifie cette modification. Par exemple :

• l'enfant doit poursuivre sa scolarité dans un établissement éloigné du domicile de sa mère mais proche du domicile de son père ;
• l'enfant exprime fortement le souhait de vivre de façon régulière chez l'un ou l'autre de ses parents ;
• il existe un conflit majeur entre l'enfant et son beau-père ou sa belle-mère ;
• l'organisation en place est source d'instabilité préjudiciable à l'enfant.

L'intervention d'un avocat n'est pas obligatoire si la demande de changement intervient après le prononcé du divorce (elle est cependant conseillée si les ex-conjoints ne sont pas d'accord). La demande peut être établie en utilisant le modèle Cerfa n^o  11530*05 « demande au juge aux affaires familiales ». Elle doit indiquer les démarches entreprises au préalable pour arriver à un accord amiable. A défaut, le juge peut proposer une mesure de médiation. La demande est soit déposée au greffe du tribunal, soit envoyée par courrier simple ou recommandé. A réception de la demande, le tribunal se chargera de convoquer les deux parents à une audience. Chacun devra alors remettre un dossier prouvant le bien-fondé de sa position.

Le parent qui n'habite pas avec ses enfants bénéficie d'un droit de visite et d'hébergement. Ce droit ne peut être supprimé que pour motifs graves : violence, alcoolisme, désintérêt, conditions d'hébergement inadaptées, discours négatifs et méprisants sur l'autre parent, etc. Il ne peut pas être subordonné à l'accord des enfants.

Lorsque l'intérêt de l'enfant le commande ou s'il existe un risque de confrontation violente entre les parents au début et à la fin du droit de visite et d'hébergement, le juge précise les conditions dans lesquelles l'enfant sera confié à l'autre parent. Il peut notamment exiger la présence d'un tiers (un ami, un grand-parent, etc.) ou prévoir que la mère conduira l'enfant à un « point rencontre » où le père le prendra en charge et le ramènera.

Le plus souvent, les périodes retenues pour l'exercice du droit de visite et d'hébergement sont les suivantes :

• les 1^e , 3^e  et 5^e  fins de semaine de chaque mois (soit un peu plus d'un week-end sur deux) ;
• la moitié des petites et des grandes vacances, en alternance les années paires et impaires (soit, pour les grandes vacances, une année en juillet et l'année suivante en août) ;
• et, éventuellement, une journée dans la semaine, souvent du mardi soir au mercredi soir.

Ce rythme ne résulte pas de la loi mais simplement d'une pratique des tribunaux. Il peut être largement aménagé pour être adapté à la situation de chacun :

• en cas d'éloignement géographique important, l'impossibilité de recevoir les enfants les week-ends est souvent compensée par l'octroi de périodes de vacances plus longues ;
• le droit de visite et d'hébergement peut être limité à un simple droit de visite lorsque le parent n'a pas la possibilité matérielle de loger l'enfant, lorsque l'enfant est nourrisson ou en cas de difficultés relationnelles importantes ;
• la présence des grands-parents (avec leur accord) peut être exigée lorsque les enfants vont séjourner chez leur père ou mère.

Les règles sont ici identiques à celles précédemment exposées à propos du changement de résidence des enfants : il faut un élément nouveau qui justifie la demande de modification.

Les formes de la demande sont les mêmes que celles d'une demande de changement de résidence habituelle.

Les deux parents peuvent se rendre coupables du délit de non-représentation d'enfant dès lors qu'ils s'abstiennent volontairement de remettre l'enfant à l'autre parent conformément à ce qui est prévu dans l'ordonnance de non-conciliation ou le jugement de divorce.

Les peines encourues par le parent fautif sont (C. pén. art. 227-5) :

• un emprisonnement pouvant aller jusqu'à un an ;
• et/ou une amende pouvant aller jusqu'à 15 000 €.

Ces peines sont portées à 3 ans d'emprisonnement et/ou 45 000 € d'amende si l'enfant est retenu plus de 5 jours dans un lieu gardé secret (ou hors de France, sans condition de durée).

Deux méthodes sont possibles.

Le tribunal peut être saisi par voie de citation directe. Cette procédure est la plus rapide mais nécessite l'intervention d'un huissier. C'est lui qui va se charger de remettre la citation directe au parent poursuivi. Il s'agit de l'acte officiel qui informe le parent poursuivi des faits qui lui sont reprochés et le convoque au tribunal. L'intervention d'un avocat n'est pas obligatoire mais elle est préférable.

Le tribunal peut également être saisi par simple plainte adressée au procureur de la République par courrier recommandé avec avis de réception. Il faut y joindre :

• l'ordonnance de non-conciliation ou le jugement de divorce avec la preuve que la décision a été officiellement portée à la connaissance du parent poursuivi ;
• les preuves établissant la réalité des fautes commises (témoignages, échange de courriers, etc.).

Si les faits lui semblent établis et suffisamment graves, le procureur de la République fera convoquer le responsable devant le tribunal.

Les deux parents doivent pourvoir aux besoins de leurs enfants et à leur éducation. Celui qui vit avec les enfants remplit cette obligation en assurant le quotidien. L'autre y satisfait en versant une contribution financière dont le montant est déterminé dans l'ordonnance de non-conciliation puis dans le jugement de divorce (C. civ. art. 373-2-2).

En cas de résidence alternée égalitaire, la contribution à l'entretien des enfants peut être assumée en nature par les deux parents puisque les enfants résident autant de temps chez leur père que chez leur mère. Cela dit, ce système n'exclut pas automatiquement le versement d'une pension. Tout dépend des revenus et charges des parents et des besoins des enfants.

C'est le cas le plus fréquent : la pension alimentaire prend la forme d'une rente qui doit être versée au début de chaque mois, 12 mois sur 12, y compris donc pendant le mois de vacances passé par le débiteur de la pension avec les enfants. Un paiement par virement automatique sur un compte bancaire peut être ordonné.

A qui doit être payée la pension ? Toujours au parent désigné dans le jugement, même si les enfants ne résident plus avec lui. Il en va de même si les enfants sont majeurs, sauf lorsque le juge ou les parents en décident autrement. Il peut en effet être prévu que la rente sera versée en totalité ou en partie directement à l'enfant majeur. Cette décision n'est pas subordonnée à une demande de l'enfant même si le juge peut tenir compte de son avis.

A défaut d'accord entre les parents, la pension est fixée par le juge en fonction des revenus et charges de chacun et des besoins des enfants. Le juge apprécie au cas par cas, au regard d'un certain nombre de critères (liste non limitative) :

• niveau de vie qu'avait la famille ;
• nombre et âge des enfants (les tribunaux considèrent qu'un adolescent a plus de besoins qu'un enfant de six ans) ;
• scolarité suivie (les frais de scolarité d'une école de commerce sont plus importants que ceux d'une école primaire) ;
• état de santé des enfants ;
• activités extra-scolaires ;
• concubinage éventuel de l'un des parents s'il a une incidence sur les revenus et charges de ce dernier ;
• étendue du droit de visite et d'hébergement du parent débiteur de la pension.

Vous devez présenter à votre avocat et au juge un budget détaillé avec :

• vos revenus sur un an : salaires, loyers perçus, revenus mobiliers, allocations familiales, etc. ;
• vos charges sur un an : loyers, remboursements d'emprunt, impôt sur le revenu, taxes d'habitation et éventuellement foncière, frais de nourrice ou de crèche, etc.

Le juge peut décider de montants différents sur des périodes successives pour tenir compte d'événements déjà prévus : départ en retraite, poursuite des études des enfants, etc.

Pour fixer le montant de la pension alimentaire, les juges peuvent s'aider du barème indicatif établi par le ministère de la justice. Ce n'est qu'un outil d'aide à la décision qui ne les dispense pas d'apprécier au cas par cas chaque situation (Cass. 1^e  civ. 23-10-2013 n^o  12-25.301 : Bull. civ. I n^o  203).

Le barème, réévalué chaque année en principe, repose sur trois critères : le montant des revenus de celui qui doit la pension (le revenu de celui qui en bénéficie n'est pas pris en compte), le nombre d'enfants à charge et l'amplitude du droit de visite et d'hébergement.

Par exemple, selon le barème en vigueur à ce jour (barème 2015), le parent qui dispose d'un revenu mensuel de 3 000 €, qui a deux enfants et exerce un droit de visite et d'hébergement classique un week-end sur deux devra payer chaque mois 286 € par enfant ; dans la même situation, celui qui perçoit 5 000 € par mois devra une pension mensuelle de 516 € pour chaque enfant.

Pour qu'elles suivent l'évolution du coût de la vie, les pensions sont en principe revalorisées chaque année en fonction d'un indice précisé dans le jugement de divorce. Il s'agit souvent de l'« indice des prix à la consommation de l'ensemble des ménages hors tabac » publié par l'Insee. Le montant de l'indexation doit être calculé spontanément par celui qui doit la pension, les indices pouvant être consultés sur le site Internet : www.insee.fr. Si la revalorisation annuelle de la pension n'a pas été opérée, vous pouvez adresser la lettre suivante.

Oui, à condition qu'un élément nouveau justifie son augmentation ou sa diminution. Les demandes de révision de pension alimentaire sont d'ailleurs fréquentes. Elles peuvent être présentées par l'un ou l'autre des parents à tout moment :

• pendant la procédure de divorce. C'est alors l'avocat qui s'en charge ;
• après le jugement de divorce. La demande est présentée au juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance du lieu de résidence des enfants soit par un avocat, soit directement par l'intéressé en utilisant le modèle Cerfa n^o  11530*05 « demande au juge aux affaires familiales ». Le demandeur doit, dans sa requête, indiquer les démarches entreprises au préalable pour arriver à un accord amiable. A défaut, le juge peut proposer une mesure de médiation.

Le parent qui souhaite une diminution de sa contribution invoquera, par exemple, des difficultés financières (chômage, maladie ayant entraîné des frais importants, etc.), une augmentation de ses charges (naissance d'un nouvel enfant, etc.) ou un enrichissement de son ex-conjoint (qui n'a plus de loyer à payer depuis son remariage, par exemple). La minoration de la pension n'est pas accordée systématiquement. Elle a par exemple été refusée à un père licencié pour faute grave qui ne justifiait d'aucune recherche d'emploi. Quant à la dispense totale de pension alimentaire, elle est exceptionnelle.

Réciproquement, le parent qui demande une augmentation de la pension mettra en avant un changement d'école des enfants impliquant des frais de scolarité plus élevés, la baisse de son salaire, etc.

La pension alimentaire cesse d'être due lorsque l'enfant n'est plus à la charge de ses parents, c'est-à-dire lorsqu'il acquiert son autonomie financière.

Elle ne cesse pas automatiquement à la majorité du jeune sauf si le jugement de divorce le prévoit (C. civ. art. 371-2 ; Cass. 1^e  civ. 12-5-2010 n^o  08-21.112). En pratique, il est souvent prévu que la pension est due jusqu'à la fin des études. Le parent qui est redevable de la pension doit pouvoir s'assurer que les études suivies sont sérieuses : il doit donc être informé des résultats scolaires ou universitaires obtenus.

La situation de chômage après la fin des études peut justifier la prolongation de l'obligation de verser une pension alimentaire, le temps, pour le jeune, de trouver un premier emploi. L'enfant doit justifier de recherches sérieuses. En revanche, l'obligation de verser une pension alimentaire ne renaît pas automatiquement si le jeune se retrouve au chômage après avoir occupé un emploi.

En cas de désaccord avec son ex-conjoint, le débiteur de la pension qui veut mettre fin au versement doit saisir le juge et prouver que le jeune n'est plus à charge (Cass. 1^e  civ. 7-11-2012 n^o  12-17.394 : Bull. civ. I n^o  231). Cette preuve étant très difficile à faire pour le parent qui par hypothèse ne vit pas avec l'enfant, certains juges, résistant en cela à la Cour de cassation, suppriment la pension si le parent bénéficiaire refuse de justifier de la situation du jeune majeur.

Pour nombre de tribunaux, la pension cesse d'être due à compter de leur décision (par exemple CA Versailles 31-5-2012 n^o  11/01565, ch. 2 sect. 1), voire du jour où ils ont été saisis. Mais d'autres y mettent fin rétroactivement depuis le jour où le jeune a acquis son autonomie financière.

La pension peut être payée en tout ou partie par la prise en charge directe de frais exposés au profit de l'enfant. Par exemple, plutôt que de prévoir que celui qui doit la pension versera 400 € par mois à son ex-conjoint, il pourra être décidé qu'il lui versera 300 € par mois et qu'il paiera directement les frais de scolarité de l'enfant d'un montant de 300 € par trimestre. Observons que le parent a son mot à dire sur les frais de scolarité qu'il prend en charge : l'autre ne saurait le contraindre à assumer une inscription dans une école privée à laquelle il s'est opposé compte tenu de son coût exorbitant au regard de ses revenus (Cass. 2^e  civ. 22-3-2012 n^o  11-13.915 : Bull. civ. II n^o  56).

La rente mensuelle peut également être remplacée, mais c'est plus rare, par :

• l'octroi d'un droit d'usage ou d'habitation ou l'abandon d'un bien en usufruit. Par exemple, l'enfant et donc le parent avec lequel il vit sont autorisés à habiter dans le logement familial ou à le mettre en location pour en percevoir les loyers ;
• le versement d'un capital. La somme n'est pas remise au parent qui vit avec l'enfant mais à un organisme accrédité (par exemple, une compagnie d'assurance) qui se charge de payer une rente à l'enfant ;
• l'affectation au bénéfice du mineur des revenus d'un immeuble loué, d'un portefeuille de valeurs mobilières ou de tout autre bien productif de revenus. Par exemple, si le père qui doit la pension est propriétaire d'un appartement donné en location, il pourra être décidé que le locataire paiera ses loyers directement à la mère.